【摘要】20世纪末，已故的美国国际私法学家荣格教授掀起了强劲的冲突法革命的余波。荣格教授在他的著作中，对主流冲突法的正统理论进行了深入批判，见地深刻，论述有力。从实体法方法的角度对美国冲突法革命进行了评价。他不仅否定多边主义方法，也否定单边主义方法即法则区别理论，同时也否定柯里的新单边主义方法，他对传统法律选择思想的批判，可谓集美国冲突法革命的全部批判之大成。他主张法官在审理国际私法案件时，应从个案中直接归纳出国际性质的、专门的法律规则，这种方法称之为实体法方法。①
【关键词】法律选择理论；冲突法革命；实体法方法
一、美国冲突法革命中的法律选择理论
（一）美国冲突法革命的背景
传统的法律选择规则过分注重冲突法上的公正，而对于纠纷在实体法上公平、公正的解决则考虑甚少。“明确性与稳定性虽然是传统冲突规则的特点，但过于机械的将单一连结因素作为法律选择的依据，也是其最大的缺点。法院依此适用的法律，很难使涉外案件得到公正合理的解决。”②同时，伴随美国经济飞速发展的是日益增加的州际间及国际法律冲突。传统的冲突法理论因其僵化性、盲目性，在应对这些法律冲突时明显是“力不从心”的。美国联邦最高法院将“充分信任条款”解释为宪法赋予各州适用本州法律以解决与该州有一定联系的案件的权利，在几个判例中，法院并没有遵循传统法律选择规则，而是将州的“政策”或“利益”作为选择法律的根据，从而开了偏离传统法律选择规则的先河。③正是在这种背景下美国冲突法革命拉开了序幕。
（二）美国冲突法革命中具有代表性的法律选择理论
在国际私法的发展史上，随着承载法律选择理论的各种法律选择学说的新旧更替，法律选择理论经历着从传统向现代的转变。美国冲突法革命在冲突法理论和实践发展史上具有重大影响，其间出现了许多法律选择理论和学说。具有代表意义的有英国学者莫里斯首倡的“自体法方法”、柯里倡导的“政府利益分析说”以及里斯教授起草的《第二次冲突法重述》中形成的折中主义思想等。
1.自体法方法
在美国冲突法革命中，尽管大部分学者都认为《第一次冲突法重述》应予以废弃，但是对何种方法能取而代之，却莫衷一是。一些较为温和的学者对多边主义理论进行改造：（1）用更加精细、具体的分类来代替比尔对法律关系所做的宽泛的分类，这样会对具体案情更加具有针对性；（2）用柔性、灵活的公式代替硬性连结点。④这种方法由英国学者莫里斯首倡。1951他在一份美国法学刊物上发表了一篇关于“侵权自体法”的论文。在文中他提出，在处理多法域侵权问题时，要赋予法官适用不同法律的自由裁量权；在选择应予适用的法律时，应以政策为基础，选择与特定侵权行为及具体争讼事项有“最密切联系”的法律来解决之，而不应毫无区别的将损害发生地法适用于所有侵权案件。确定何种法律具有最密切联系时，法院除考虑损害发生地外，还要考虑侵权行为发生地法、当事人居所地法，以及当事人关系中心所在地法。这种方法用开放的系属公式来取代原先僵硬的法律选择规则，用一种灵活的公式替代了硬性连结点，这种最密切联系原则后来得到《第二次冲突法重述》报告人里斯（Reese）的青睐，成为贯穿《第二次冲突法重述》的一根红线。⑤
2.柯里的“政府利益分析说”
一部分美国学者选择了更为激进的方式，柯里便是其中最著名的代表人物。他有一句名言：“没有规则，我们可能更好”。⑥由此可以看出他彻底抛弃了冲突法规则，在其著作《冲突法论文集》一书中他提出了“政府利益分析说”这一理论，主张法律适用的唯一标准是“政府的利益”。他认为不同国家的法律冲突其实是不同国家利益冲突的表现，在解决这种冲突时，法院首先要查明享有政府利益的国家，然后该国的法律得以适用。⑦
柯里学说的内容主要有以下几方面：首先柯里认为，各州的“政府利益”体现在它们自身的“立法意图”中，换言之，每个州的“立法意图”即为该州的“政府利益”。⑧判断一州是否具有适用该州法律上的利益时，法官要考虑到该州与案件的联系：适用其本州的法律时可以增进该法律的目的或者政策，该州即具有在涉外民商事案件中适用其法律的利益，该州法律得以适用。其次论述虚假冲突和真实的冲突。“虚假冲突”是指只有一州在适用自己的法律存时存在利益，没有政府间利益的冲突。⑨，对于虚假冲突柯里认为一般情况下适用法院地法。“真实冲突”，两个或两个以上的州在其法律的适用上都有其正当利益，且彼此冲突⑩。在此种情况下，即使两个州都具有适用本州法的利益且两州的法律都可以适用，柯里也认为法院不应该衡量各州的利益，而是直接适用本州法。因为在真实冲突的情形下，援用本州法律可以推动本州政策的实现，法院没有理由适用别的州的法律。○11这样可以使政府利益最大化，更好的保护公民的利。
“柯里的理论突出了法院地法的适用却排斥了他州的法律，显然倡导的是法院地法优先的主张。法院以牺牲其他州的‘政府利益’为代价，换取本州‘政府利益’的实现。如果各州都照此行事，实际上谁都不可能获益”。○12是一种典型的单边主义方法。
3.《第二次冲突发重述》——折中主义理论
在美国的冲突法革命中，没有人抱怨学术思想的匮乏，学者们甚至不再拘泥于发展了几个世纪的法律选择规则，美国学者力图融合以多边主义方法为主导的传统的多边主义和单边主义方法，采用了具有明显的追求实质正义倾向的多种灵活的法律选择方法，力图融合二者的合理因素并尽量弥合各自的缺陷。
《第二次冲突法重述》的起草人里斯教授坚持了多边主义规则，以“最密切联系原则”为此基础，不同程度地吸纳了各种学说思想，运用综合的技术尽力将各种不同的理论协调在一起，结果使《第二次冲突法重述》成为各种不同理论的拼凑物，带有非常浓厚的折中主义色彩。主要表现在：1、虽然仍采用传统的连结点，但更加具体化，但比尔的组后事件原则不在居于主导地位；2、“最密切联系原则”是《第二次冲突法重述》的指针，影响法律选择的考量体现在第6条第二款中，这也体现了多种法律选择方法的结合；3、对于涉外民商事案件不再只进行“管辖权选择”，而是采用分割法。○13
二、荣格教授眼中的冲突法革命中的理论
1983年，荣格教授在海牙国际法学院私法协会的演讲中系统地阐述自己的实体法思想时，美国冲突法革命已经渐渐偃旗息鼓，这使得他可以对美国冲突法革命作比较全面的回顾和总结。
（一）自体法方法
在荣格教授看来，传统的多边主义方法是将各种法律关系分配到不同的法律体系。但由于各国冲突法规则的差异和对相关法律概念的不同理解，传统多边主义方法很难实现判决结果的确定性、一致性和可预见性。自体法方法中“最密切联系”虽然增加了连结点的灵活性，并赋予法官较大的自由裁量权，但这并没有改变其多边主义方法的本质，也不能摆脱多边主义方法的根本缺陷。相反，“最密切联系”因其标准难以确定，赋予法官过大的自由裁量权，将导致案件判决结果的不确定性，反而导致了法律印象主义的结果。○14自体法方法将法律关系地域化，而非关注法律选择的实体体价值。把地理位置置于正义之上，永远无法产生令人满意的法律选择体系。○15
（二）政府利益分析说
柯里的“政府利益分析说”分两步进行法律选择：
一、确定法律规则是否体现了法院地州的政策；二、该州在适用法律实现其政策上是否有利益。○16这一学说导致实践中的无一例外的适用院地法。荣格承认，该说有利于保护跨州侵权案件的受害人，因为当事人可以通过挑选法院来选择适用对自己有利的法律，但他也从以下几个方面对该说提出了质疑：
1.“利益分析说”是一个让人无法置信的概念。在柯里的学说中没有明确的界定“政策”和“利益”的概念，这也是该学说首先要解决障碍。2.柯里的理论假定法院可以通过“普通的解释过程”推断出法律规则的空间意义，同样不切实际，因为法律通常不会直接规定其效力范围吗，就需要一种地域化装置，将人、物或事件与特定法律体系联系起来。3.“利益分析说”除了基本理论基础不完备以外，这种方法的“概念器械组合”亦存在重大缺陷，柯里强调当事人与法院的的联系，试图以此解释为何要适用本地法来支配涉外事件，但该理论没有为法院地利益的主张提供支持。4.该说过分强调法院地法，却忽视了跨州争议需要与州内争议不同的解决方法这一基本事实。同时，对一个跨州争议的不同方面分别进行利益分析，可能导致多个法律制度适用于同一个案件，出现跨州案件的结果与任何一州的利益都不相符的局面。○17
由于法律通常不会直接规定其效力范围，就需要一种地域化装置，将人、物或者事件与特定的法律联系起来。尽管柯里及其后继者声称，他们是基于社会关切的分析而得出结论的，但实际上，利益分析与比尔的体系一样，是“天然地理性的”：它只是用属人联系来代替《第一次冲突法重述中》的属地联系。○18
（三）折中主义理论
在分别批判了多边主义和单边主义后，荣格又将矛头对准了折中主义。荣格教授认为多单边主义与多边主义方法的出发点对立，所追求的结果亦不相同。因此，它们无法相容，试图将利益分析法与自体法方法混合起来，好比水和油相混，必然徒劳无益。
方法多元主义存在本质上的问题，在一个简单的案例中，如果尝试使用折中主义方法，这一本质便昭然若揭。以凯尔诉汉得森（Kell v.Henderson）案为例，一位加拿大安大略省的司机驾车在纽约发生事故，使同乘汽车的一名安大略乘客受伤。如果遵循特劳特曼的“功用方法”，○19法院不仅要查阅错综复杂的安大略乘客法案，而且要对该法案以及两个相关法域的一般侵权行为法背后潜藏的政策进行分析。如果两地的法律关切的确发生了冲突，特劳特曼便允许法官质疑外国乘客法的政策；但是，柯里的方法则不会出现这种结果，因为该方法简单的主张法院地法至上。为达此目的，法官应该研习相关判例以及法学论文、甚至是相关统计数据。如果一个简单的汽车事故所引发的法律选择问题都需要花费如此巨大的精力才能解决，那么，又如何指望法院有能力处理因大规模事故而引发的复杂诉讼？
荣格教授用挑剔的目光检视了美国冲突法革命。他认为，与传统僵硬的法律选择规则相比，新的方法虽然在一定程度上有利于保护跨州侵权案件的受害人，但这是以司法的确定和清晰为代价的，而且在这位比较法学家的眼中，这些学说并不是完全新颖的，自体法方法建立在萨维尼的“法律关系本座说”的基础之上，“政府利益分析说”也没有跳出法则区别说的框框。
三、评荣格的实体法理论
在荣格教授看来，多边主义方法和单边主义方法存在一个共同之处，即二者都可以通过不同的连结点确定涉外民商事案件应当使用的法律。然而，涉外民商事案件不可能局限在一个法律体系内，且法官在连结点的选择上具有很大的自主性，因此不能反映涉外法律关系的本质特征。于是，他提出将实体法方法作为冲突法的基本方法，主张在涉外案件中，不应使用与案件有关的某一国家的现存法律，而应当为具体的涉外案件构建一套新的实体规则，这套规则从相关国家的法律中推导得出。
（一）实体法方法的优点
荣格认为实体法方法存在如下优点○20：
1.实体法方法能够使外法域法的适用问题简化和合理化。因为实体法方法，只是要求法院在确定适当的涉外案件判决规则时，视外法域规则为应考虑的规则模型，并不要求保持外法域规则的一成不变。实体法方法将法官从探求隐藏在外国法规则背后的政策的繁重工作中解脱出来。
2.令传统主义者困惑不已的适应和分割现象，在实体法方法下找到了解释：涉外案件所适用的判决规则并不一定与内国法规则完全相同。即使法院把来自不同法律体系的规则拼接在一起，涉外案件的审理结果可能与“相关”法律体系的法院处理纯国内性质的案件的结果大相径庭，也不会影响案件的实质正义。但是传统主义者没有意识到这个显而易见的结论，一直被案件判决结果的一致性所拖累。
3.减轻了法官在衡量竞相适用的判决规则时的困难。传统方法如同紧身衣一样束缚着法官的思维。多边主义者的教条要么要求法官不顾后果的适用外国法，要么要求法官写出一份谴责外国法违反法院地政策的判词，而单边主义几乎没有给外国法的适用留下任何空间。实体法方法没有以这种方式限制法官，制定良好的法律当然要比模仿外法域法院的推理方式更加容易。
4.实体法方法通过保证涉外案件的合理判决结果，可以回报人们为查明外国法而付出的努力，而传统理论则没有提供这种好处。如果多边主义的法律选择规则援用了低标准的外国判决，法院只能要么忍痛接受违反其正义观念的结果，要么寻求逃避的工具。反之，为适用较好的外国规则，法院不得不抛弃单边主义教条。而实体法方法则可以避免这些不必要之举。
5.实体法方法要求对相互冲突的判决规则进行批判性的权衡比较，远比破译“天书”或“给肥皂泡刺字纹身”更适应法官性情。同时，通过警示外国法和内国法所存在的缺陷，能够为法制改革提供必要的激励。
6.实体法方法促进了法律的确定性、可预见性和判决的一致性，而这些目标正是传统冲突法理论所无法实现的。因为，一旦法院辨识出那些适用于处理涉外事务的判决规则，一套全新的，优点已经获得法官认可的多项原则构成的共同法将得以建立。照此方式，填隙式的内国法院造法过程能够为私法的国际统一做出贡献。
（二）实体方法的缺陷
荣格教授在他的著作中，对主流冲突法的正统理论进行了深入批判，见地深刻，论述有力，但是实体法方法真的如荣格教授所说的那样完美吗？至少在以下几个方面，笔者心存疑惑：
首先，荣格教授的法律选择方法要求法官具有超国家的思维方式，但在审理案件时，因为不同的法律制度和法律文化，法官不可避免地形成固定的思维模式和司法经验。因而他们他们在比较和评估相关法律之后，所创制的适用于特定案件的规则有可能同他们所熟知和运用的法律极为相似。而且在类似于“Agent Orange（橙剂）”○21那样复杂的案件中，损害发生在原告曾经或现在生活的50个州以及一些外国。被告生产橙剂的地点包括：新泽西、密歇根、阿肯色、西弗吉尼亚、密苏里以及加拿大的一些工厂。因此，要求法官在查明并评价数十种法律制度之后，再建立一个新的规则，几乎是不可能完成的任务。因此，在荣格教授的实体法方法中，立法规定具有超国家性而创制新规则的主体又具有地方性，二者之间矛盾的不可调和性是其理论亟待解决的问题。
其次，创制实体规则是一项复杂的司法任务，荣格仅仅指明了“实体正义”这个大的方向，对于如何创制实体规则这一关键性问题却没有给出具有建设意义的方法和指导，如此而言，荣格教授的实体法方法同传统方法相比，无法确定哪一个更能实达到确定性、可预见性和判决结果的一致性。
再次，正义的含义就像“有一千个读者就有一千个哈姆雷特”一样，每个人的理解都不同，它是一个抽象模糊的概念。对于如何避免法官在审理案件时个人的主观和武断这而导致的不正义这一问题，荣格教授似乎没有考虑。
最后，实体法方法要求适用“较好”的法律规则，但对谁“较好”和根据谁的价值标准来判断是否“较好”呢？○22一言以蔽之，荣格的实体法方法并没有克服其用来责难传统方法的缺陷，也不可能完全取代传统法律选择方法。
四、结语
美国比较法学会会长西蒙尼德斯称荣格教授是一为真正意义上的比较法和国际私法大师。荣格教授深谙外国冲突法体系及其发展历史，在他的著作中，对主流冲突法的正统理论进行了深入的批判，并对主流理论提出了严峻挑战。他的思想中包含深厚的比较法思想，他从不认为自己是某一国公民，而是不隶属于任何一国的“世界公民”。荣格教授从实体法方法的角度对主流冲突法的正统理论进行了深入批判，见地深刻、论述有力，提出了以目的论为核心的实体法方法，并进行了雄辩有力的论证，具有深厚的比较法理念及明确的国际化导向，虽然有些观点过于偏激，但他对冲突法基本问题的分析和批判却能够引起我们反思，提醒我们重新思考冲突法正义与实体正义的关系以及法律选择理论的价值。
注 释：
①宋晓.当代国际私法的实体取向[M].1版.武汉：武汉大学出版社，2004：132.
②范俊仕.评美国冲突法革命[J].法制与社会，2006（10）.
③王莉.解读美国冲突法革命——透过荣格的目光[J].武大国际法评论，2005（00）.
④弗里德里希.K荣格.法律选择与涉外司法（特别版）[M].霍政欣，徐妮娜译.北京：北京大学出版社，2007：124.
⑤See Peter Hay，“Flexibility Versus Predictability and Uniformity in Choice of Law：Reflections on Current European and United States Conflicts Law”，359（1989）
⑥See Friedrich K.Juenger：Choice of Law and Multistate Justice，Martinus Nijhoff Publishers，99（1993）.
⑦刘娜.政府利益分析说[J].法制与经济，2011（7）.
⑧Brainerd Currie，Selected Essays on the Conflict of Laws，Duke University Press，1963.
⑨西蒙尼德斯.20世纪末的国际私法——进步还是退步？[M].宋晓译.黄进校，427页.
⑩Brainerd Currie，Selected Essays on the Conflict of Laws，Duke University Press，Durham，N.C.1963.
○11埃德加.博登海默.法理学———法律哲学和方法[M].上海：上海人民出版社，1992.
○12徐崇利.冲突规则的回归—美国现代冲突法理论与实践[J].法学评论，2000（3）.
○13See Friedrich K.Juenger：Choice of Law and Multistate Justice，Martinus Nijhoff Publishers，106（1993）.
○14See Friedrich K.Juenger：Choice of Law and Multistate Justice，Martinus Nijhoff Publishers，128-131（1993）.
○15弗里德里希.K荣格.法律选择与涉外司法（特别版）[M].霍政欣，徐妮娜译.北京：北京大学出版社，2007：165-166.
○16王莉.解读美国冲突法革命——透过荣格的目光[J].武大国际法评论，2005（00）.
○17Friedrich K.Juenger：Choice of Law and Multistate Justice，Martinus Nijhoff Publishers，l31-139（1993）.
○18弗里德里希.K荣格.法律选择与涉外司法（特别版）[M].霍政欣，徐妮娜译.北京：北京大学出版社，2007：173.
○19功用主义方法认为：州对其实施的政策有利益，只有当一州适用于多州交易的“调整性规则”碰撞时才会产生“真正冲突”，此时，应适用有“主导关切”州的法律，而非法院地法。若无从发现何州有主导性关切，应对发生冲突的各项政策加以评估、比较.
○20弗里德里希.K荣格.法律选择与涉外司法（特别版）[M].霍政欣，徐妮娜译.北京：北京大学出版社，2007：245-248.
○21“Agent Orange”是一种化学药剂，可以直接影响植物的新城代谢，因而越战期间被美军当做除草剂大量使用。该化学药剂会严重影响身体健康，所以参加过越战的老兵以及越南当地人产生许多健康问题.
○22See Joachim Zekoll，A Review of Choice of Law and Multistate Justice，69 Tul.L.Rev.（1995）.
参考文献：
[1]宋晓.当代国际私法的实体取向[M].1版.武汉：武汉大学出版社，2004：132.
[2]范俊仕.评美国冲突法革命[J].法制与社会，2006（10）.
[3]王莉.解读美国冲突法革命——透过荣格的目光[J].武大国际法评论，2005（00）.
[4]弗里德里希.K荣格.法律选择与涉外司法（特别版）[M].霍政欣，徐妮娜译.北京：北京大学出版社，2007：124.
[5]See Peter Hay，“Flexibility Versus Predictability and Uniformity in Choice of Law：Reflections on Current European and United States Conflicts Law”，359（1989）.
[6]See Friedrich K.Juenger：Choice of Law and Multistate Justice，Martinus Nijhoff Publishers，99（1993）.
[7]刘娜.政府利益分析说[J].法制与经济，2011（7）.
[8]Brainerd Currie，Selected Essays on the Conflict of Laws，Duke University Press，1963.
[9]西蒙尼德斯.20世纪末的国际私法——进步还是退步？[M].宋晓译.黄进校，427页.
[10]埃德加.博登海默.法理学——法律哲学和方法[M].上海：上海人民出版社，1992.
[11]徐崇利.冲突规则的回归—美国现代冲突法理论与实践[J].法学评论，2000（3）.
[12]See Friedrich K.Juenger：Choice of Law and Multistate Justice，Martinus Nijhoff Publishers，106（1993）.
[13]弗里德里希.K荣格.法律选择与涉外司法（特别版）[M].霍政欣，徐妮娜译.北京：北京大学出版社，2007：136.
[14]See Friedrich K.Juenger：Choice of Law and Multistate Justice，Martinus Nijhoff Publishers，128-131（1993）.
[15]Friedrich K.Juenger：Choice of Law and Multistate Justice，Martinus Nijhoff Publishers，l31-139（1993）.
[16]弗里德里希.K荣格.法律选择与涉外司法（特别版）[M].霍政欣，徐妮娜译.北京：北京大学出版社，2007：173.
[17]弗里德里希.K荣格.法律选择与涉外司法（特别版）[M].霍政欣，徐妮娜译.北京：北京大学出版社，2007：245-248.
[18]See Joachim Zekoll，A Review of Choice of Law and Multistate Justice，69 Tul.L.Rev.（1995）.
[19]Brainerd Currie，Selected Essays on the Conflict of Laws，Duke University Press，Durham，N.C.1963.