摘 要：中国司法文化传统偏重“实质理性”，这与“形式理性”的西方司法文化具有明显的异质性。三十年来以程序中心主义为主导的司法改革，其理想与现实、司法的面相与公众的心理期待的矛盾和冲突，是过于偏重程序中心主义的西方经验，忽视本土司法文化传统的结果。董必武的既要守程序又要便民的司法改革思想体现了程序与实质的统一，对我国司法改革的反思和路径的选择，具有重要的理论价值和实践意义。中国当下的司法改革应当回到尊重中国司法文化传统的轨道上来。
关键词：董必武；司法改革；程序正义；司法文化传统
中图分类号：D909.92文献标识码：A文章编号：1008-2972(2010)04-0096-05
近年来，涉法上访居高不下，广大民众走向非司法程序的上访之路，为司法改革者们始料未及，司法远未真正起到应有的定分止争的终极性作用。上世纪八十年代以来以程序中心主义为主导的司法改革已走过三十年的历程，面对司法改革的理想与现实、司法的面相与公众的心理期待的矛盾和冲突，我们有必要对其进行反思和路径抉择。新中国的奠基者之一，也是中国共产党的创始人之一的马克思主义法学家董必武以既要守程序，又要便民为核心的司法改革思想，在理解和尊重中国司法文化传统的基础上，回答了“中体”与“西源”、程序与便民、形式与形式主义、程序正义与实质正义等核心命题，不但对新中国的司法进行了历史性重构，而且对于我国当下司法改革的反思和路径选择，寻找出中国司法改革的源头活水，具有十分重要的理论价值和实践指导意义。
一、中西方司法文化的异质性——司法改革困境的症结
诚然，涉法涉诉上访人群的出现不能完全归咎于程序中心主义的司法改革，更不能说是因司法改革而生。这里有复杂的社会原因。追求和强调程序价值的司法改革本身并没有错，程序正义永远是实现司法公正的必由之路。面对三十年前在司法实践中存在的不讲正当程序、缺乏程序规则、忽视甚至鄙视司法程序的司法审判，进行一场提升程序价值和严明程序规则的司法改革是完全必要的， “在司法人员的职业化、司法程序的制度化等方面取得了突出的成就。”
但任何制度都生长在一定的文化环境里，都有其特定的文化基因，司法制度也不例外。我国司法改革的困境，在深层次意义上，应追溯到司法文化上。司法改革困境产生的深层次原因，便是没有辨别中西方司法文化的异质性，忽视中国司法文化传统，盲目照搬西方司法模式，过分强调程序正义的结果。
西方司法文化是程序中心主义的司法文化，也就是罗尔斯所说的“在纯粹程序正义中，不存在对当下结果的独立标准，而是存在一种正确或公平的程序，这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论它们可能会是一些什么样的结果”。美国辛普森案就是对西方程序中心主义的司法文化的适当解释。程序正义即正当程序理论，是西方法学理论的基石，是西方法学一条奔腾不息的河流，它体现了西方法的独特历史传统与西方法律文化的鲜明特色，因此，韦伯将西方法概括为“形式理性”。
中国司法文化是一种偏重实质正义的司法文化，与西方程序中心主义的司法文化形成强烈的反差。黄宗智先生将之定义为一种“实体理性”。这种“实体理性”“可以刻画清代司法程序对事实真相的强调，而不是满足于用形式主义的程序在法庭中建立起来的真实的近似。例如面部表情都可以被县官用来作为他判案的根据”。
问题并不到此而止，而是须进一步讨论中国司法文化对程序的态度，澄清对中国司法文化传统的一个印象。到目前为止，中西方学者大多把中国司法文化的重实质与轻程序等同起来，认为重实质就必然轻程序，这是一种想当然的误解。以实质正义为取向，并不必然导致程序的违反和恣意的裁判。
中国司法文化缺乏程序正义的传统似乎是大多数西方学者的共识。韦伯把“西方近代等同于‘理性’的‘形式主义’法制，中国等同于非理性的‘实体性’‘卡地’②法”。这是西方学者的代表性观点。事实果真如此吗?黄宗智先生在对清代巴县、宝坻县和淡水一新竹县的诉讼档案进行研究后，认为在实践中，“清代县官堂讯办案，一般都依法断案，是非分明。他们极少像官方一般的表达那样，以情来调解。”他引用著名的浙江师爷汪辉祖在《学治臆说》中记载的“听断以法，调处以情”予以佐证。由此，黄先生得出结论，清代法律不是韦伯式的“形式理性”，但也不是“卡地法”，而是法律“也力图做到实践和工具理性意义上的合理化”。黄先生的研究是用诉讼档案和当时的经历者的记载说话的，应该说更具说服力。另一位学贯中西的台湾学者张伟仁先生通过对中西文化深入研究后也持同样的观点，他说： “中国传统的司法者在处理案件时，遇到法有明文规定的事件都依法办理，许多地方档案及地方官的审判记录都可证实此点。”
在这里，中国传统司法重实体并不必然导致轻程序，重实体和遵程序并不矛盾。中国传统司法也具备一定的程序理性，而不是专横武断、反复无常和非理性、不确定的。
据此，中西方司法文化的差异性，是实现正义的方式不同。西方司法文化是程序中心主义，程序既是手段又是目的，只要严格遵守逻辑理性的程序就是公正的；中国司法文化是实质中心主义，以实质正义统领程序正义，实质正义是目的，程序正义是手段。
不可否认。“司法形式化、程序至上理念为核心的司法改革”，由于过于偏重程序中心主义的西方经验，忽视本土司法文化传统以及对中国现实关注不够，其副作用就不可避免地显露出来。其一，诉讼程序及环节的复杂化，导致社会诉讼成本高昂，不能实现民众自由、平等地接近司法，所谓“打不起官司”就说明了这一点；其二，程序的纷繁复杂，民众对司法更为陌生，诉讼便利的缺失，导致民众对整个司法的疏离感，其正当性受到怀疑；其三，对程序正义的过分强调而对实质正义的忽略，往往导致司法审判结果与民众心理预期公正的分离与冲突，导致民众对司法公正的质疑；其四，以庭审为中心的审判模式的建立，以调解为核心的传统的多元纠纷解决机制的边缘化，加上市场经济条件下诉讼案件迅猛增加，纠纷解决机制的单一和有限的司法资源，使得大量案件拖延和大量积案的产生。“迟来的正义是非正义”，导致司法的公信危机。这些问题制约了司法定分止争、维护社会正义的终极性作用的实现。在这样的司法环境下，民众寻求法外救济方式，涉法上访居高不下也就在情理之中了。
由于中西方司法文化的异质性，将西方司法制度嫁接到中国司法文化的基因上，难免出现排异现象，这就是三十年来以引进西方经验为主导的司法改革出现困境的症结所在。因此，对当下司法改革的反思和路径选择，前提是要理解中西方司法文化的差异性和中国司法文化的特殊性，只有在此基础上继承中国司法文化的血脉，才能避免出现“在南为橘，在北为枳”
的水土不服现象，中国的司法改革才有成功的可能。
二、既要守程序又要便民——董必武的司法改革思想
建国初期，在全国范围内开展了一场以反对旧司法观点、改革整个司法机关和建立人民司法为主要内容的司法改革运动。具有法学家品格，理论与实践兼具且主管政法工作的董必武是这次改革运动的策动者、领导者、理论阐述者和具体实施者，留下了丰富的司法改革思想。董必武针对当时残存的旧司法观点的倾向——借口程序、孤立办案、手续繁琐、刁难群众等衙门作风，提出了以“既要程序，又要便民”的司法改革思想。
董必武的司法改革思想，体现了他对中国司法文化的理解和对程序法治价值的重视。一方面，董必武深谙司法程序对保证司法公正的价值意义。他强调：“审判程序的规定旨在调节审判过程中的各项活动，以保证判决正确而同时又尽可能地迅速。”“工厂有操作规程，我们办案子也有操作规程，那就是诉讼程序。按照程序办事，可以使工作进行得更好、更合理、更科学，保证案件办得正确、合理、及时，否则就费事，甚至出差错。”董必武针对过去不注意严格履行法律手续，诸如错捕、错押，刑讯逼供，重口供、轻证据，在审理案件时先人为主，主观臆断，草率结案，不让被告人辩护等现象，指出人民法院的司法审判活动，必须建立在严格的法制基础之上，要实行实体法与程序法并重，不仅“包括依实体法，也要依程序法”，这是“法院依法审判的意义”所在。正是基于对程序重要性的认识，在董必武的倡导和努力下，新中国建立了合议制、陪审制、辩护制、公开审判、上诉制、审判委员会制、禁止刑讯逼供等必要的程序制度，有力地保证了司法的公正性、权威性和公信力。
另一方面，董必武并没有单纯就程序而论程序，而是本着对中国司法文化的尊重和理解，以实质正义统领程序正义，提出了司法的便民原则，强调要“尽可能采取最便利于人民的方法解决人民所要求我们解决的问题”。把满足人民群众的诉讼需求，实现实质正义放在重要位置，这是董必武司法改革思想的一个典型特色。
董必武认为，人民司法与旧司法的一个重要区别，在于人民司法注重方便人民群众诉讼，而旧司法则繁文缛节，手续复杂，不利于人民群众的诉讼，指出我们的人民司法本着司法为民的宗旨，应反对“孤立办案，手续繁琐，刁难群众等衙门作风”。基于此，董必武主张简化审判手续，区别农村与城市。他说：“审判机关还是应该从便利于人民着想，尽量使手续简化，在农村和大城市不要强求一样。在农村地区。司法机构大多还不完备，有些民事案件可以调解；大城市人口集中，在北京试验成立区法院很有必要”。为此，董必武倡导建立便于人民的审判制度。他指出：“在司法改革运动中证实了过去我们主张的陪审制、巡回审判制以及在法院设问事处、接待室(好像医院的门诊部)等，都是人民所欢迎的。关于调解委员会，这也不是一个新问题，这次司法改革运动中间，在许多地方试行有效”。阳新中国诸如人民陪审制、巡回审判制、调解委员会、法院问事处、接待室等制度，就是在董必武的倡导下设立的，这是符合中国文化特色和我国实际的，在实践中赢得了人民的信任，是新中国司法审判制度的特色和优点。
董必武并没有就程序论程序，将程序与便民、形式与实质割裂开来，而是对形式与形式主义、形式与实质等进行了辩证的分析，作出了精辟的论述。
在论证形式与形式主义的关系时，他说：“过去好多事情不讲手续，正规化起来，手续很要紧。有人说这是形式，不讲形式，光讲良心和记忆，会把事情办坏的。当然我们不是形式主义者，我们不要过去反动政府那样繁琐的公文手续。”又说，“我们在工作中要学习一定的程序和格式，没有好的形式，本质就不易表现出来，要注意保存文卷档案，办事要讲求一定的手续和程式。但形式主义、官僚主义也应加以警惕，要学习为人民的简便方法，因为我们政权的基本性质是为人民服务的。”董必武对形式主义进行了阐述，并强调形式与形式主义的区别，并指出了形式主义的危害。他说：“在依法办事的时候，还要注意防止形式主义。司法活动要具备一定的形式。世界上任何实质的东西，没有不以一定的形式表现出来的。形式主义与形式是两回事。所谓形式主义，就是不问实质，只讲形式，不管条件如何，硬要来搬弄一套形式。官僚主义者也会把依法办事当成挡箭牌，借口说这也不合法，那也不合法，不给老百姓真正解决问题。依法办事有许多好处，但是如果思想不对头，做得不得法，也可能犯形式主义、官僚主义的错误。”在这里，董必武对形式与形式主义进行了严格的区分，既强调了程序、手续与形式的不可或缺性，又对形式主义进行了批判，厘清了形式与形式主义的关系。
此外，董必武还对形式与实质的关系进行了经典的论述，他在论述民主形式与实质时指出：“我们在民主政权建设方面，曾经批评了那种只注意民主形式，不注意民主实质，把民主实质与民主形式的关系加以颠倒的观点，和着重繁文缛节而不愿意使人民代表会议便利于劳动人民表现和实现其意志的观点。”董必武在此强调，形式与实质不能割裂开来，而应以实质统领形式，形式为实质服务，形式是手段，实质是目的与归宿。
通过解读可知，董必武的既要程序又要便民的司法改革思想，既重视现代程序法治的价值，又继承了中国司法文化传统重实质正义的理念，回答了“中体”与“西源”、程序与便民、形式与形式主义、形式与实质等核心命题，不但对新中国的司法进行了历史性重构，而且对于我国当下司法改革的反思和路径选择，具有重要的理论价值和实践意义。
三、传统与现代——董必武司法改革思想的启示
西方国家在经历数十年乃至上百年司法程序中心主义后，面对纷繁复杂的社会现实，其局限性业已充分暴露。为此，“20世纪后半叶以来，世界各国都在积极进行司法改革，把简易、便利、快捷、低廉作为改革民事诉讼程序的基本目标。”以实质正义为核心的司法便民和服务化的理念正成为世界司法改革的热点。具有悠久正当程序传统的西方国家都不约而同地进行着司法的革命性变革，从程序中心主义到关注实质正义；从纷繁复杂的程序主义到便民司法的转变。而关注实质正义和便民司法正是我国司法文化传统和董必武司法改革思想的精髓。历史与经验告诉我们，“中国要走向现代化，传统文化是一个必须面对的问题”，中国当下的司法改革应当回到尊重中国司法文化传统的轨道上来，既要认真学习、移植西方程序正义的理论和规则，建立严格的司法程序制度，又要避免陷入唯程序中心论。一方面，必须坚持和完善司法程序正义制度，要防止司法改革走向重实质、轻程序的老路，那是与现代法治相悖的。另一方面，应该认识到，那种以为做到程序正义就实现了司法公正的想法，显然是片面的，尤其是那种以貌似周全的程序运作来掩饰、甚至扭曲实质正义的做法，是错误的。
循着董必武的司法改革思想的轨迹，笔者认为我国当下的司法改革应遵循以下原则。
其一，规范诉讼程序，保证司法公正。公正、合理的程序设计是保证实质正义的前提条件，是法治的保障，同时，程序的设计要以保证司法公正，实现实质正义为目的，围绕实现实质正义来展开，处理好程序正义与实质正义的关系，这是董必武司法改革思想的题中应有之义。针对我国当下程序观念还不是很强，行政权力过大等情势，我国当下的司法改革应秉承这一理念，继续重视程序建构，但要反对形式主义。为此，应以保障司法正义为中心，进一步规范诉讼程序设计。在进一步规范诸如合议制、陪审制、辩护制、公开审判、上诉制等一系列制度和机制，保证程序的公开、公正的基础上，应进一步构建尊重诉讼主体的主体地位，特别是行政诉讼中行政相对人与行政机关的平等地位的机制，让民众体会到法院是很好的“说理”和“讨说法”的地方，增强民众对法院的亲近感。应设置严格的再审程序，维护裁判的既判力和终极性，体现法院是维护社会正义的最后一道防线的作用，增强法院的权威性。应设置严格而又具可操作性的执行程序，这是目前我国司法程序中的薄弱环节，根本上解决执行难问题，维护司法的权威和公信力。
其二，简化司法手续，构建便民司法。便民司法是我国司法文化传统的重要内容，也是董必武司法改革思想的核心价值，是实现实质正义的手段和方法。“打官司”复杂、麻烦是人们远离司法的一个重要症结。加强程序的正规化与规范化建设并不意味着可以放弃继承历史上的便民化传统，建立在程序之上的司法便民化并不排斥公正价值，因为它仍以程序保障为前提。在现代社会，司法应当最大限度地满足民众的需求，“促进公民最大限度地接近正义”，民众诉求是司法改革的最终归宿，也是我国司法制度人民性本质特征的体现。因此，在当下的司法改革中，应继续秉承这一理念，在坚持原有强化程序性的同时，直面人民群众的现实司法需求，重新审视人民司法的便民化传统，吸取西方国家过度司法形式主义的经验教训，顺应世界司法改革潮流，简化司法手续，构建便民司法，及时修正矫枉过正的司法形式主义改革之路。为此，董必武的简化司法手续，区别农村与城市，设置为民、便民、利民的司法制度和措施，如基层法院派出法庭、巡回法庭、人民接待室等，为我们提供了重要的思路。基于此，在当下的司法改革中。应大力倡导简易、快捷、易于大众理解、便于大众利用的程序运作，如董必武的新中国之初创设的基层法院派出法庭、巡回法庭、人民接待室等可进一步恢复和完善，主要是在制度和程序上下功夫，保障既便民又公正；需进一步降低立案门槛，简化立案手续，拉近民众与司法的距离；应进一步实行普通程序与简易程序的分离，进一步规范简易程序的运作等，让法院易于亲近，确保民众实效性地接近正义。
其三，降低诉讼成本，提高诉讼效率。对诉讼的低效率，董必武早有精辟的论述，他说：“即使我们的立场站得稳，但工作方法不好，不注意方便群众，造成案件拖拉积压，人民就已经不耐烦了，还会说：‘在国民党当政时打官司要钱多，在共产党掌权时打官司要寿长’”。诉讼的高成本、低效率是人们远离司法的又一重要原因，特别是对广大经济落后的农村地区更是如此。民众是追求自身利益最大化者，当有成本更小的纠纷解决机制时，就不会选择司法渠道了。
在这方面，应降低诉讼费，扩大司法援助的范围。可考虑在广大的农村地区设立法律援助站，无偿地为民众提供法律服务。应严格规定诉讼各个环节的期限，并设置严格的责任追究机制，及时判决，杜绝积案。在二审程序上，在查明事实真相后应直接判决，而不是动不动就发回重审，导致司法踢皮球现象。简单的纠纷应该以简易程序进行，能实行简易程序的应尽量实行简易程序，以缩短审限。
其四，继承司法传统，构筑多元化纠纷解决机制。一方面，对当事人主义审判方式下出现的案件拖延、诉讼成本提高等弊端，应继承我国以实质正义统领程序正义，充分发挥法官积极性的司法文化传统，在遵守程序的前提下，法官以揭示事实真相，追求实质正义为目的，运用职权深入地参与案件的审理。在这方面，董必武有精辟的论述。他说：“法只是办事的准绳，只有从实际出发，对事务的本身和它相关联的各方面，加以周密的分析，才能达到妥善办事的目的。”董必武要求“司法工作者要守法，也一定要养成灵活性，根据各个地区不同时期的不同情况，当宽当严要善于掌握分寸”。基于此，在司法审判上，在考虑法律因素的前提下，民意、风俗、情理也不能忽略，以实现实质正义，达到法律效果与社会效果的统一。
另一方面，针对目前片面强调以司法审判为主的比较单一的纠纷解决机制，导致法院不堪重负的局面，应继承我国司法传统中，构建诉讼与非诉讼相结合的多元化纠纷解决机制。以调解制度为例。调解是中国传统司法文化的特点和优点，在基层特别是面对熟人和礼俗为特征的乡村社会，将“民间细故”交于非讼调解，更能显示其互谅、和谐，将纠纷消解于无形的优势。然而，这个曾被誉为“东方经验”的制度在改革中并未得到合理的重视。诉讼中“非黑即白”的判定从效果上不能说是一种永恒代表现代司法文明的解纷方式，而增加调解和互谅的方法，一定程度上是适应现代司法改革潮流的。“被称为好讼国家的美国实际上只有不到3％的案件是通过判决结案的，其余绝大多数案件是通过ADR和诉讼中和解处理的”。